Від 29.11.2021 № 2637
Заступнику Міністра фінансів України – Голові Експертної ради з питань підготовки узагальнюючих податкових консультацій при Міністерстві фінансів України Воробей С.І. |
Щодо підготовки узагальнюючої податкової консультації
Шановна Світлано Іванівно!
Від імені Асоціації «Телекомунікаційна палата України» (далі – Асоціація) засвідчуємо свою повагу та вдячні за приділену увагу і включення до порядку денного Засідання Експертної ради з питань підготовки узагальнюючих податкових консультацій при Міністерстві фінансів України 29.11. 2021 р. питання обчислення, утримання та сплати податку з доходу нерезидента при виплаті такого доходу з митної території України його уповноваженою особою (резидентом України), яка не є його постійним представництвом, а є його агентом (дистриб’ютором, довіреною особою) на території України.
Експерти Асоціації ознайомились з інформацією, що надається у Додатку до листа Державної податкової служби України (далі – ДПС) від 02.07.2021 № 15861/4/99-00-21-01-01-04 для розгляду членам Експертної ради з метою підготовки пропозицій та рекомендацій відповідного проєкту узагальнюючої консультацій щодо Актуальних питань, пов’язаних із застосуванням Податкового кодексу України та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, які потребують надання узагальнюючих податкових консультацій, а саме щодо питання: хто з резидентів повинен утримувати податок на прибуток підприємства на доходи нерезидента з джерелом їх походження з України: провайдер чи агент, який не є постійним представництвом нерезидента на території України? (далі – Проєкт узагальнюючої консультацій).
За результатами розгляду зауважуємо, що погодитись з запропонованим текстом консультації можливо тільки після доопрацювання важливих для практичного застосування положень. Зокрема, необхідно доповнити роз’ясненнями щодо питань, які виникають у випадку надання резидентами агентських послуг на користь нерезидентів, якщо вони надаються Агентами в рамках своєї основної (звичайної) діяльності, без ознак постійного представництва, в тому числі відповідно до цивільно-правових договорів та/або за правилами міжнародного договору.
Запропонований ДПС Проєкт узагальнюючої консультацій роз’яснює два випадки виплати доходу нерезиденту у вигляді роялті – це виплата резидентом Провайдером та виплата представництвом нерезидента.
Натомість, за загальним правилом, визначеним пунктом 141.4.1 ст. 141 Податкового кодексу України (далі – ПКУ), обов’язок утримувати податок на репатріацію під час виплати на користь нерезидента доходів із джерелом їх походження з України, закріплений за:
— резидентом;
— іншим нерезидентом, який провадить господарську діяльність через постійне представництво на території України (абз. 1 пп. 141.4.2 ПКУ).
Відповідальність за повноту утримання та своєчасність перерахування до бюджету податку, зазначеного, зокрема, в п. 141.4 ст. 141 Кодексу, покладається на платників податку, які здійснюють відповідні виплати (п. 137.3 ст. 137 Кодексу).
Відповідно до п.141.4.2 ст. 141 Кодексу відповідальним за нарахування податку на доходи нерезидента є «резидент», який здійснює виплату.
У ПКУ зазначено, що обов’язок утримувати податок на репатріацію — не застосовують до доходів нерезидентів, які вони отримують через свої постійні представництва на території України, а згідно п. 141.4.7. ст. 141 ПКУ, суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку.
Для резидентів, що є уповноваженими нерезидентом особами на отримання ним доходу, зокрема і у вигляді роялті, ПКУ не встановлює будь яких особливостей, обмежень чи виключень із визначеного загальним правилом зобов’язання щодо сплати податку на репатріацію. Тобто, у випадку надання резидентами агентських та інших подібних посередницьких послуг на користь нерезидентів (якщо вони надають в рамках своєї основної (звичайної) діяльності) та виплати доходу нерезиденту відповідно до умов цивільно – правових договорів, правил міжнародних договорів виникає зобов’язання утримати податок на репатріацію при здійсненні фактичної виплати у валюті.
Стаття 9 Конституції України визнає міжнародні договори України частиною національного законодавства, а ст. 3 ПКУ встановлює пріоритет правил міжнародних договорів України над правилами, встановленими ПКУ.
Також, джерелом міжнародного права у застосуванні конвенцій є не лише сам текст відповідних конвенцій, але також і Коментар ОЕСР і Коментар ООН до Модельних конвенції про уникнення подвійного оподаткування.
При виплаті доходів нерезиденту із джерелом їх походження з України застосування вимог ПКУ здійснюється в частині, що не суперечить відповідному міжнародному договору про уникнення подвійного оподаткування.
Верховною Радою України ратифіковано Багатосторонню конвенцію про виконання заходів, які стосуються угод про оподаткування, з метою протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з-під оподаткування, дія Конвенції поширюється на 76 угод про оподаткування і є багатостороннім договором, розробленим Організацією економічного співробітництва та розвитку (далі – ОЕСР) у межах боротьби з розмиванням бази оподаткування й виведенням прибутку з-під оподаткування.
Згідно правил Конвенції, зобов’язання щодо сплати податку на доходи нерезидента з джерелом їх походження в Україні виникає при сплаті роялті нерезиденту, тобто під час розрахунків між резидентом однієї Договірної Держави з резидентом іншої Договірної Держави. Перерахування Агентом належних нерезиденту сум роялті відбувається шляхом обміну національної валюти гривні на іноземну валюту та перерахування іноземної валюти на розрахунковий рахунок нерезидента, відкритий нерезидентом в установі банку за межами України.
Отже, українське підприємство, як податковий агент нерезидента в Україні, має утримати відповідну суму податку з такого доходу з урахуванням вимог міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування, укладеного з країною резидентства контрагента (далі — міжнародний договір або Конвенція).
Відносини між Агентом та нерезидентом, провайдером та нерезидентом врегульовуються угодою, що визначає осіб, які несуть відповідальність з виплати податків. В ст. 4 Типової конвенції ООН наведено визначення «резидент», а коментарі до п.1 цієї статті таких резидентів відносять до осіб, що несуть відповідальність за виплату податків в Договірній країні у відповідності з законами такої країни.
Згідно п. 2 ст. 12 Модельної податкової конвенції ОЕСР під поняттям “роялті” розуміються “платежі будь-якого виду, що одержуються як винагорода за користування або за надання права користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включно з кінематографічними фільмами, будь-яким патентом, торговою маркою, дизайном або моделлю, планом, таємною формулою або процесом, або за інформацію стосовно промислового, комерційного або наукового досвіду”.
В офіційному коментарі до Модельної конвенції роялті вважаються платежі, що сплачуються відповідно до ліцензійних договорів (платіж, отриманий як винагорода за надання права на користування) та платежі, які за своєю суттю є компенсацією за неправомірне користування правами інтелектуальної власності (винагорода за користування).
Отже, враховуючи вищезазначене, можна погодитися на пропозицій та рекомендацій ДПС до відповідного Проєкту узагальнюючої консультацій за умови чіткого зазначення у тексті консультації:
– випадків дії міжнародних договорів України у питаннях оподаткування, а також особливостей при укладенні відповідних цивільно-правових угод між Агентом та нерезидентом, нерезидентом та провайдером;
– за умови відсутності цивільно-правового договору та/або якщо інше не передбачено правилами міжнародного договору, податок сплачує провайдер і вказує суму утриманого податку у своїй Декларації, то відповідно, Агент, як уповноважена особа нерезидента, при перерахуванні на його користь отриманих від такого Провайдера роялті такий податок не утримує і не відображає у власній Декларації. Подвійне оподаткування неприпустиме.
З повагою
Голова Ради Асоціації Тетяна Попова
KPI_TelPU2021#3
